仮契約の法的な意味や効力と危険性｜神戸　行政書士オフィス辻下

仮契約だからといって、法的効力がないとは限りません。

「仮契約だから正式な契約ではない」「本契約を締結する前なら自由に取り消せる」と考えていませんか。仕事の発注や業務委託、商品の売買などでは、正式な契約を締結する前に「仮契約書」「仮発注書」「基本合意書」などの書面を取り交わすことがあります。しかし、仮契約という名称であっても、当事者間の合意内容によっては、法的な権利や義務が発生する場合があります。

反対に、契約条件について協議している段階で、まだ法的な拘束力を持つ合意が成立していない場合もあります。つまり、仮契約の法的効力は、書面の名称だけではなく、当事者が何について合意し、どのような義務を負うことになっているかによって判断する必要があります。

この記事の目次

・　1．仮契約にも法的効力はある？

・　2．仮契約とは？「仮」という言葉の意味と契約の成立

・　3．仮契約と本契約の違い

・　4．仮契約の法的効力が認められる場合

・　5．条件付きの仮契約と一部の事項だけを合意した場合

・　6．仮契約を一方的に破棄・解除できるのか

・　7．仮契約を破棄した場合、損害賠償が必要になる？

・　8．仮契約でトラブルになる具体的なケース

・　9．仮契約書の書き方と条項例

・　10．仮契約書を作成するときの注意点

・　11．仮契約についてよくある質問

・　12．仮契約書・契約書の文案作成サポート

この記事では、仮契約の意味や本契約との違い、法的効力が生じる場合、仮契約を解除・破棄できる場合、仮契約書の書き方や注意点について解説します。

1．仮契約にも法的効力はある？

結論からいえば、仮契約であっても、法的効力が生じる場合があります。民法では、契約は原則として、当事者の申込みと承諾によって成立します。契約書という名称の書面を作成することや、書面に署名・押印することが、すべての契約の成立要件となっているわけではありません。そのため、「仮契約書」という名称で作成した書面であっても、当事者間で契約内容について合意し、法律上有効な契約が成立していれば、その内容に応じた法的効力が生じます。例えば、次のような場合です。

• 商品の種類、数量、代金、納期などについて合意し、売買契約が成立している場合
• 業務内容、報酬、履行時期などについて合意し、業務委託契約が成立している場合
• 一定の条件が満たされたときに契約上の義務が発生することについて合意している場合
• 本契約の締結前であっても、秘密保持義務や費用負担など、一部の事項について法的拘束力を持たせる合意をしている場合

一方、契約条件を検討するために協議内容を記録しただけの書面や、将来の契約締結に向けた交渉方針を確認した書面などでは、予定している取引そのものについて契約が成立していない場合もあります。重要なのは、「仮契約」という言葉ではなく、具体的な合意内容です。なお、合意が成立していても、法令によって無効となる場合や、法律上必要な方式を満たしていない場合などには、予定した法的効力が生じないことがあります。

仮契約に限らず、契約書や合意書、覚書、念書などの書面についても、その名称だけで法的効力が決まるわけではありません。当事者がどのような内容に合意し、その合意によってどのような権利や義務が生じるのかが重要になります。契約書や合意書などの法的効力については、関連記事「契約書や合意書、念書など権利義務書類の法的効力」で詳しく解説しています。

関連記事

［契約書や合意書、念書など権利義務書類の法的効力はこちら］→【『契約書や合意書、念書など権利義務書類の法的効力』を詳しく見る】

2．仮契約とは？「仮」という言葉の意味と契約の成立

仮契約には統一された法律上の定義はありません。一般的な取引で使用される「仮契約」という言葉にも、民法上、統一された定義がありません。実務上は、正式な契約を締結する前の合意や、一定の条件が満たされた場合に効力を発生させる契約などを、仮契約と呼ぶことがあります。例えば、次のような使われ方があります。

• �@ 本契約を締結する前の暫定的な合意

取引条件について大筋で合意しているものの、詳細な条件は後日協議する場合です。

• �A 一定の条件が満たされた場合に効力が発生する契約

元請会社から正式な発注を受けることなどを条件として、取引を行う場合です。

• �B 本契約に向けて一部の事項だけを合意する書面

取引条件のうち、秘密保持、独占交渉、準備費用の負担などについて、先に合意する場合です。

• �C 正式な契約書を作成する前に取り交わす書面

正式な契約書の作成を予定しているものの、先に発注書や承諾書などを取り交わす場合です。

このように、仮契約と呼ばれる書面には、異なる性質のものが含まれています。したがって、仮契約書を作成するときには、その書面が何を目的とし、どの範囲で当事者を拘束するのかを明確にすることが重要です。

民法522条では、契約は原則として、契約内容を示した申込みに対して相手方が承諾したときに成立すると定めています。また、法令に特別の定めがある場合を除き、契約の成立には書面の作成その他の方式を必要としません。したがって、正式な契約書がなくても契約は成立する場合があります。そのため、正式な契約書を後日作成する予定であっても、それ以前の合意によって契約が成立している場合があります。ただし、当事者が正式な契約書の締結を契約成立の条件としていた場合などは、その合意内容に従って判断する必要があります。

3．仮契約と本契約の違い

仮契約と本契約の違いは、単純に「法的効力が弱い契約」と「法的効力が強い契約」という関係ではありません。一般的には、仮契約は正式な取引に向けた暫定的な合意を指し、本契約は最終的な取引条件を確定させた契約を指すことが多いといえます。ただし、どちらも名称だけで法的効力が決まるわけではありません。

例えば、商品売買について、仮契約の段階で売買契約が有効に成立していれば、後日正式な契約書を作成する予定であっても、売主と買主には契約上の義務が生じる場合があります。反対に、本契約を締結するまでは売買契約を成立させないことを明確に合意している場合には、仮契約書の締結だけでは売買契約が成立していないこともあります。仮契約と本契約の違いを判断するときには、いつ契約が成立し、いつからどのような義務が生じるのかを確認する必要があります。

仮契約から本契約へ進む場合には、正式な契約書で何を定める必要があるのかを整理することが重要です。特に、契約の対象、代金や報酬、履行期限、契約違反があった場合の取扱いなどは、当事者間で認識が異なるとトラブルにつながることがあります。契約書に記載する内容や確認すべき事項については、関連記事「契約内容の基本となるチェックポイント」をご覧ください。

関連記事

［契約内容の基本となるチェックポイントはこちら］→【『契約内容の基本となるチェックポイント』を詳しく見る】

4．仮契約の法的効力が認められる場合

仮契約に法的効力が生じるかどうかを判断する際には、次の事項が重要になります。

• �@ 契約の主要な内容について合意しているか

取引の対象、代金や報酬、履行内容など、契約の成立を判断するうえで重要な事項について、当事者間でどこまで合意しているかを確認します。ただし、すべての細かな条件が決まっていなければ契約が成立しないというわけではありません。契約の種類や合意内容、取引の経緯などによって判断されます。

• �A 当事者に法的な義務を負う意思があるか

仮契約書の内容が、単なる交渉経過の確認なのか、それとも一定の義務を負う合意なのかを確認します。例えば、「正式な契約の締結に向けて協議する」という記載と、「甲は乙に対して商品100個を発注する」という記載では、法的な意味が異なる可能性があります。

• �B 効力発生の条件が定められているか

仮契約書に「正式な発注を受けた場合に効力を生じる」などの条件が定められている場合には、その条件の内容を確認します。また、条件が満たされる前にも、秘密保持義務や準備費用に関する義務などが生じるのかを区別する必要があります。

• �C 本契約の締結をどのように位置付けているか

後日、本契約を締結することが予定されている場合でも、その意味は一様ではありません。すでに成立した契約内容を正式な書面にまとめる場合もあれば、本契約の締結によって初めて取引上の義務を発生させる場合もあります。したがって、仮契約書に「本契約を締結する予定」と記載するだけでなく、それ以前の法的拘束力を明確にしておくことが重要です。

なお、仮契約について当事者間の合意が成立していても、その内容が法律に違反する場合などには、契約の全部または一部が無効となることがあります。そのため、仮契約の法的効力を検討する際には、契約が成立しているかどうかだけでなく、契約内容が法律上有効かどうかも確認する必要があります。契約が無効となる場合については、関連記事「契約が無効になるとき」で解説しています。

関連記事

［契約が無効になるときはこちら］→【『契約が無効になるのはどんなとき？具体例と無効・取消しの違い』を詳しく見る】

5．条件付きの仮契約と一部の事項だけを合意した場合

仮契約の法的効力を考えるうえで、特に注意したいのが「条件付きの契約」と「一部の事項だけを合意した書面」の違いです。

正式発注を条件とする仮発注書の場合

例えば、建設工事や製造業などでは、元請会社が正式に受注できるかどうかが決まる前に、下請会社や協力会社に仮発注書を交付する場合があります。このとき、次のような内容が定められていたとします。

「本件業務に関する履行義務は、甲が発注者から正式な発注を受けたことを条件として発生する。」

このような合意は、その内容によっては停止条件付きの契約と評価される場合があります。民法127条では、停止条件付き法律行為は、原則として条件が成就した時から効力を生じるとされています。ただし、条件が満たされる前にも別の義務が発生している場合があるため、仮契約書全体の内容を確認する必要があります。また、条件の成就を不当に妨げる行為などについては、民法130条が問題となる場合もあります。

一部の事項だけを合意した場合

例えば、業務委託契約を締結するための協議において、業務内容や報酬はまだ決まっていないものの、次の事項だけを先に合意する場合があります。

• 協議中に知った営業秘密を第三者に漏らさないこと
• 一定期間、他社と同じ案件について交渉しないこと
• 契約締結前に発生する調査費用の負担
• 契約条件が整った場合に改めて正式な契約書を作成すること

この場合、業務委託契約そのものは成立していなくても、秘密保持義務や費用負担などについて、独立した合意が成立していることがあります。反対に、単に交渉の途中経過を記録しただけで、法的な義務を負う合意が成立していない場合もあります。一部の事項だけを合意した書面だからといって、必ず法的効力がないわけではありません。

6．仮契約を一方的に破棄・解除できるのか

仮契約を締結した後、事情が変わって取引を取りやめたいと考えることがあります。しかし、仮契約という名称だからといって、必ず自由に破棄・解除できるわけではありません。

�@ まだ契約が成立していない場合

仮契約書が単なる交渉内容の確認であり、予定している取引について契約が成立していない場合には、原則として、その取引に関する契約上の履行義務は発生していません。ただし、秘密保持義務など別の合意が成立している場合には、その義務を守る必要があります。

また、契約成立前の交渉であっても、交渉の経緯や相手方の信頼を生じさせた事情によっては、交渉の打切りに伴う法的責任が問題となる場合があります。

�A すでに契約が成立している場合

仮契約の段階で有効な契約が成立している場合には、原則として当事者は契約上の義務を負います。そのため、単に「仮契約だから」「本契約書を作成していないから」という理由だけで、一方的に契約を終了させることができるとは限りません。

契約を解除できるかどうかは、契約で定めた解除権や法律上の解除原因などによって判断します。

�B 仮契約書に解除条項がある場合

仮契約書に、一定の条件で契約を解除できる旨を定めている場合には、その条項が重要になります。例えば、次のような内容です。

• 所定の期日までに必要な許認可が得られない場合
• 一定の期日までに正式な発注が行われない場合
• 当事者双方が書面で合意した場合
• 契約違反があり、契約または法律に基づく解除要件を満たした場合

ただし、解除条項があれば、どのような場合でも自由に解除できるというわけではありません。解除条件、通知方法、解除の効力、費用負担などを確認する必要があります。

�C 当事者双方が解除に合意した場合

契約が成立している場合でも、当事者双方が合意すれば、合意によって契約を終了させることができます。この場合には、単に「仮契約を取り消す」とするだけでなく、すでに発生した費用、受領済みの金銭、履行済みの業務、損害賠償などをどのように精算するかを明確にしておくことが重要です。必要に応じて、契約解除合意書などを作成します。

仮契約を取りやめたい場合には、まず、その仮契約によってどのような義務が発生しているのかを確認する必要があります。すでに契約が成立している場合には、契約で定めた解除条項や法律上の解除原因などが問題になります。また、当事者双方の合意によって契約を終了させる方法もあります。契約や合意をやめる場合の基本的な考え方については、関連記事「契約や合意（約束）をやめたい」で詳しく解説しています。

関連記事

［契約や合意（約束）をやめたいはこちら］→【『契約や合意（約束）をやめたい』を詳しく見る】

7．仮契約を破棄した場合、損害賠償が必要になる？

仮契約を一方的に破棄した場合、損害賠償が問題となることがあります。ただし、仮契約を破棄したからといって、必ず損害賠償義務が発生するわけではありません。

�@ 契約が成立している場合

仮契約によって有効な契約が成立し、その契約上の義務に違反した場合には、民法415条に基づく債務不履行による損害賠償が問題となることがあります。例えば、仮契約の段階で発注義務を負っていたにもかかわらず、正当な理由なくその義務を履行しなかった場合などです。

ただし、実際に損害賠償責任が生じるかどうかは、債務不履行の内容、帰責事由、損害の発生、因果関係などによって判断されます。

�A 契約が成立していない場合

まだ契約が成立していない場合には、原則として、その契約に基づく債務不履行責任は発生しません。しかし、交渉の経緯によっては、信義則上の責任や不法行為責任が問題となる場合があります。

例えば、契約締結について相手方に強い信頼を生じさせ、その信頼に基づいて多額の費用を支出させた後、合理的な理由なく交渉を打ち切った場合などです。もっとも、契約交渉を打ち切っただけで当然に損害賠償責任が発生するわけではありません。

�B 準備費用の負担を明確にしておく

仮契約の段階では、材料の購入、調査、設計、外注先の確保など、正式な契約前に費用が発生する場合があります。そのため、仮契約書には、次の事項を定めておくことが考えられます。

• 正式な契約前に準備作業を開始してよいか
• 準備作業には事前の承諾が必要か
• 発生した費用を誰が負担するか
• 本契約に至らなかった場合の精算方法
• 契約が終了した場合の資料や成果物の取扱い

こうした事項を事前に明確にしておくことが、トラブルの予防につながります。

8．仮契約でトラブルになる具体的なケース

ケース1：業務委託の仮契約

A社とB社が、業務委託契約を締結する予定で仮契約書を作成しました。仮契約書には業務内容、報酬、納期などが記載されており、B社は正式な契約書を作成する前に業務を開始しました。その後、A社が「正式な契約書を締結していないので契約は成立していない」と主張した場合、どのように考えるべきでしょうか。

この場合、仮契約書の内容や当事者の合意、業務開始に至る経緯などから、すでに業務委託契約が成立していたかどうかが問題となります。正式な契約書がないことだけを理由として、契約の成立を否定できるとは限りません

ケース2：仮発注書を受けて材料を購入した場合

製造会社A社は、取引先B社から仮発注書を受け取りました。A社は製造に必要な材料を購入しましたが、その後、B社から正式発注を取りやめるとの連絡がありました。この場合、仮発注書にどのような条件が記載されていたかが重要です。

例えば、正式発注を受けるまでは製造義務が発生しないと定められていた場合と、すでに一定数量の発注義務が成立していた場合とでは、法律上の評価が異なります。また、材料の購入についてB社の承諾があったか、費用負担について合意していたかも問題となります。

ケース3：不動産売買の仮契約

売主と買主が不動産の売買について仮契約書を作成し、売買代金や対象不動産などについて合意しました。その後、買主が購入を取りやめたいと申し出た場合です。

この場合、仮契約書の内容や当事者の意思などから、売買契約が成立しているかどうかを判断する必要があります。すでに売買契約が成立している場合には、契約上の解除条項や手付に関する合意、法律上の解除原因などが問題となります。なお、不動産取引では、宅地建物取引業法その他の法令が適用される場合があります。一般的な仮契約の考え方だけで判断するのではなく、取引の内容や適用法令を確認する必要があります。

9．仮契約書の書き方と条項例

仮契約書を作成する場合には、何を合意し、どの段階で法的な義務を発生させるのかを明確にすることが重要です。ここでは、仮契約書に記載することが考えられる条項例を紹介します。

�@ 本契約の締結に向けた協議を定める条項

この条項は、本契約の締結に向けて協議することを確認しつつ、本書だけでは本契約の締結義務を負わないことを明示する例です。ただし、この条項によって、他の条項に基づく義務や交渉経過に応じた法的責任が当然に排除されるわけではありません。

�A 一定の条件が満たされた場合に効力を発生させる条項

この条項は、正式発注を受けたことなどを条件として、一定の義務を発生させる例です。条件が満たされる前にどのような義務があるのか、条件が満たされなかった場合にどうするのかについても、必要に応じて定めます。

�B 正式契約前の準備費用について定める条項

この条項は、正式契約前の準備行為と費用負担に関するトラブルを防ぐための例です。実際には、費用の上限額、承諾方法、本契約が成立しなかった場合の精算方法などを定めることも考えられます。

�C 本契約が成立しなかった場合の取扱いを定める条項

この条項は、本契約の締結に至らなかった場合の協議終了について定める例です。ただし、協議終了の手続や費用精算などは、他の条項との整合性を確保する必要があります。これらの条項は一般的な記載例であり、すべての取引にそのまま使用できるものではありません。

仮契約書の内容は、取引の目的、当事者の立場、合意内容、準備費用の発生状況などに応じて検討する必要があります。

仮契約書は、正式な契約書を締結する前の合意内容を明確にするための書面ですが、取引の目的によっては、合意書や覚書という名称の書面を作成することも考えられます。重要なのは、書面の名称ではなく、当事者間で何を合意し、どのような義務を発生させるのかを明確にすることです。合意書や覚書の具体的な作成方法については、関連記事「有効な合意書や覚書の書き方」も参考にしてください。

関連記事

［有効な合意書や覚書の書き方はこちら］→【合意書や覚書の書き方｜必要な記載事項・基本構成と作成時の注意点』を詳しく見る】

10．仮契約書を作成するときの注意点

仮契約書を作成する際には、次の事項を確認しておくことが重要です。

• �@ 仮契約の目的を明確にする

　本契約前の交渉内容を確認するための書面なのか、一定の条件で効力を発生させる契約なのかを明確にします。

• �A 法的拘束力を持たせる範囲を明確にする

　本契約の締結義務を負うのか、秘密保持義務など一部の事項だけに拘束力を持たせるのかを明確にします。

• �B 契約の成立時期と効力発生時期を区別する

　契約が成立する時期と、契約上の義務が発生する時期は、必ずしも同じとは限りません。条件付きの契約では、特に注意が必要です。

• �C 本契約に至らなかった場合を想定

　正式な契約に至らなかった場合の費用負担、受領済みの金銭、資料の返還、秘密保持などについて検討します。

• �D 解除・終了に関する条項を確認する

　どのような場合に仮契約を終了できるのか、通知方法や精算方法を明確にしておきます。

• �E 他の書面との関係を明確にする

　仮契約書のほかに、見積書、発注書、承諾書、覚書などを取り交わしている場合には、それぞれの内容が矛盾しないようにする必要があります。

仮契約書は、単に「仮」という名称を付ければよいわけではありません。何を確定させ、何を今後の協議事項とするのかを整理して作成することが重要です。

仮契約書を作成する際には、契約書という名称にするか、合意書や覚書という名称にするかを検討することもあります。ただし、書面の名称を変えただけで法的効力が変わるわけではありません。それぞれの書面がどのような場面で使用され、どのような違いがあるのかについては、関連記事「合意書や覚書の効力と契約書との違い」で解説しています。

関連記事

［合意書や覚書の効力と契約書との違いはこちら］→【『合意書や覚書の効力と契約書との違い』を詳しく見る】

11．仮契約についてよくある質問

12．仮契約書・契約書の文案作成サポート

仮契約の内容を明確にし、将来のトラブルを予防するために

仮契約書は、正式な契約を締結する前の段階で、当事者間の合意事項や今後の取引条件を確認するために使用される書面です。しかし、仮契約という名称だけでは、法的効力の有無や範囲が明確になるわけではありません。特に、次のような場合には、書面の内容を十分に検討することが重要です。

• 本契約を締結する前に、一定の事項について合意しておきたい
• 正式発注を条件として仮発注書を作成したい
• 本契約前に業務や準備作業を開始する予定がある
• 本契約に至らなかった場合の費用負担を明確にしたい
• 仮契約と本契約の関係を整理して書面にしたい
• 取引条件の一部だけを先に合意書や覚書として作成したい

当オフィスでは、行政書士の業務範囲において、当事者間で合意した内容や作成目的を確認し、仮契約書、合意書、覚書、業務委託契約書などの文案作成をサポートしています。

行政書士に契約書の文案作成を依頼するメリット

なお、すでに紛争が生じている案件の法律判断、相手方との交渉代理、訴訟対応などは、行政書士の書類作成業務とは区別されます。必要に応じて弁護士等への相談をご検討ください。

仮契約書・契約書の作成をご検討の方へ

※）本記事は仮契約に関する一般的な法律情報を説明するものです。個別の契約の成立、効力、解除、損害賠償責任などについては、具体的な合意内容や取引の経緯、適用法令によって判断が異なります。

関連記事｜合意書・覚書について詳しく知りたい方へ

関連記事

［契約書や合意書、念書など権利義務書類の法的効力はこちら］→【『契約書や合意書、念書など権利義務書類の法的効力』を詳しく見る】

関連記事

［契約内容の基本となるチェックポイントはこちら］→【『契約内容の基本となるチェックポイント』を詳しく見る】

関連記事

［契約が無効になるときはこちら］→【『契約が無効になるのはどんなとき？具体例と無効・取消しの違い』を詳しく見る】

関連記事

［契約や合意（約束）をやめたいはこちら］→【『契約や合意（約束）をやめたい』を詳しく見る】

関連記事

［合意書や覚書の効力と契約書との違いはこちら］→【『合意書や覚書の効力と契約書との違い』を詳しく見る】

その他、よく読まれている記事

その他関連記事の一覧はこちら＞＞